dmc

ส่งเสริมคนดีให้ได้ปกครองบ้านเมือง

ข่าวจากสื่อ

บทความจากสื่อ

Tuesday, 16 October 2012

ประกาศนิติราษฎร์ ฉบับที่ ๓๖ (จันทจิรา เอี่ยมมยุรา)

ที่มา ประชาไท


ฤาว่า “ประเทศไทยมีการปกครองระบอบราชาธิปไตย
อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ?



เมื่อวันที่ ๑๐ ตุลาคม ๒๕๕๕ ฝ่ายประชาสัมพันธ์ สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ ได้เผยแพร่เอกสารเลขที่ ๓๒/๒๕๕๕ เกี่ยวกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญกรณีมาตรา ๑๑๒ ประมวลกฎหมายอาญาว่า จำเลยในคดีอาญาที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดมาตรา ๑๑๒ สองคน คือ นายสมยศ พฤกษาเกษมสุข และ นายเอกชัย หงส์กังวาน ได้ยื่นคำร้องขอให้ศาลอาญาส่งเรื่องเพื่อขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า มาตรา ๑๑๒ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมาตรา ๓ วรรคสอง มาตรา ๘ มาตรา ๒๙ และมาตรา ๔๕ วรรคหนึ่งและวรรคสองหรือไม่ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยด้วยมติเอกฉันท์ว่ามาตรา ๑๑๒ แห่งประมวลกฎหมายอาญา ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ เป็นบทบัญญัติที่เป็นไปเพื่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี ตามหลักนิติธรรมที่เป็นศีลธรรมหรือจริยธรรมของกฎหมาย อัตราโทษมีความเหมาะสมได้สัดส่วน และชี้ว่าการกระทำผิดมาตรา ๑๑๒ ส่งผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ (ข่าวประชาไท ลงวันที่ ๑๐/๑๐/๒๕๕๕)

ผู้ เขียนได้พิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามเอกสารเผยแพร่ดังกล่าว ข้างต้น มีความเห็นที่ควรสื่อสารกับสังคมในฐานะนักวิชาการกฎหมาย ในประเด็นต่อไปนี้...

๑. การนำเอา มาตรา ๑๑๒ ประมวลกฎหมายอาญา ไปบัญญัติไว้ในลักษณะที่ ๑ ว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร ไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญฯ
ศาลวินิจฉัยว่า “ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๑๒ บัญญัติอยู่ในประมวลกฎหมายอาญา ภาคความผิด ลักษณะที่ ๑ ว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร เป็นมาตรการของรัฐที่มีขึ้นเพื่อคุ้มครองสถาบันพระมหากษัตริย์ จากการหมิ่นประมาท ดูหมิ่น หรือแสดงความอาฆาตมาดร้าย ซึ่งการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๑๒ ย่อมก่อให้เกิดผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ เพราะพระมหากษัตริย์เป็นสถาบันที่รัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองและคุ้มครองไว้ และเป็นส่วนหนึ่งของการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็น ประมุขของประเทศไทย”

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๑๒ นั้นเป็นบทกฎหมายที่มุ่งลงโทษบุคคลที่แสดงความคิดเห็นต่อองค์พระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาท หรือผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ในลักษณะที่ทำให้บุคคลเหล่านั้นเสื่อมเสีย ชื่อเสียง ถูกเกลียดชัง เช่นการใส่ร้าย หรือแสดงการเหยียดหยามด้วยกริยาหรือด้วยวาจา เช่น ด่าด้วยถ้อยคำหยาบคาย หรือแสดงความอาฆาตมาดร้าย ซึ่งเป็นการกระทำต่อตัวบุคคลคนนั้นโดยตรง มิใช่กระทำต่อสถาบัน และเป็นการกระทำต่อชื่อเสียงเกียรติยศเป็นสำคัญ มิใช่ต่อชีวิตร่างกาย จึงเป็นความผิดซึ่งเบากว่าความผิดฐานปลงพระชนม์หรือกระทำประทุษร้ายต่อพระ มหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาท หรือผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ แต่กลับถูกจัดอยู่ในหมวดเดียวกันคือความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราช อาณาจักร ทำให้มีการปรับอัตราโทษของมาตรา ๑๑๒ ให้สูงมากเกินกว่าความผิดลักษณะเดียวกันที่กระทำกับบุคคลธรรมดา มีการสร้างลักษณะพิเศษในการบังคับใช้กฎหมายและการดำเนินกระบวนพิจารณาคดีให้ กับมาตรา ๑๑๒ แตกต่างไปจากคดีอาญาอื่นๆ เช่นผู้ถูกกล่าวหาไม่ได้รับสิทธิในการประกันตัว การพิจารณาคดีโดยลับ เปิดเผยคำพิพากษาไม่ได้ ฯลฯ จนมาตรา ๑๑๒ ถูกนำไปใช้เป็นเครื่องมือทำลายล้างกันระหว่างฝักฝ่ายทางการเมืองดังที่ปรากฏ ให้เห็นทั่วไปขณะนี้

การที่ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าควรให้คงมาตรา ๑๑๒ ไว้ในประมวลกฎหมายอาญา ลักษณะที่ ๑ ว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรโดยไม่คำนึงถึงผล อยุติธรรมที่เกิดขึ้นกับประชาชนเป็นเพราะศาลเพ่งเล็งไปที่ความสำคัญของตัว บุคคลที่อยู่ในตำแหน่งเป็นด้านหลัก จึงผูกตัวบุคคลไว้กับสถาบันในลักษณะที่บุคคลคนนั้นเป็นสิ่งเดียวกับสถาบัน แต่ทว่าการผูกตัวบุคคลไว้กับสถาบันย่อมไม่เป็นผลดีต่อความมั่นคงแห่งรัฐระยะ ยาว เพราะก่อให้เกิดความสับสนคลุมเครือ แยกไม่ได้ระหว่างตัวบุคคลที่เป็นผู้แทนสถาบันกับตัวสถาบันตามรัฐธรรมนูญ และแยกไม่ได้ระหว่างความมั่นคงของตัวบุคคลกับความมั่นคงของสถาบัน ซึ่งอย่างหลังนี้คือความมั่นคงของรัฐที่แท้จริง เพราะมิฉะนั้น ในกรณีที่มีการเปลี่ยนแปลงตัวบุคคลที่ดำรงตำแหน่งในสถาบันเหล่านั้นก็หมาย ความว่าจะทำให้สถาบันไม่มั่นคงไปด้วย ซึ่งตามข้อเท็จจริงมิได้เป็นเช่นนั้น เพราะกฎหมายของประเทศได้วางระบบการขึ้นสู่ตำแหน่งและการสิ้นสุดการดำรง ตำแหน่งของบุคคลในสถาบันต่างๆ ของรัฐไว้พร้อมมูลแล้ว

นอกจากนี้ การที่ศาลเห็นว่าการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๑๒ ย่อมก่อให้เกิดผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ ด้วยเหตุผลว่าพระมหากษัตริย์เป็นสถาบันที่รัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองและคุ้ม ครองไว้ และเป็นส่วนหนึ่งของการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็น ประมุขของประเทศไทยนั้น ก็มีข้อโต้แย้งว่าในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยมีสถาบันที่รัฐธรรมนูญ บัญญัติมุ่งคุ้มครองอีกหลายสถาบันซึ่งมาจากการเลือกตั้งของประชาชนโดยตรง หรือโดยอ้อม เป็นต้นว่าสถาบันสภาผู้แทนราษฎรและคณะรัฐมนตรี และถือเป็นส่วนหนึ่งของการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรง เป็นประมุขทั้งสิ้น หากใช้ชุดเหตุผลที่ศาลรัฐธรรมนูญอธิบายถึงเหตุความจำเป็นที่จะต้องบรรจุ มาตรา ๑๑๒ ไว้ในหมวดความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรดังที่กล่าวมา ก็จะต้องมีมาตราอย่างมาตรา ๑๑๒ นี้เขียนคุ้มครองสมาชิกสภาผู้แทนฯ และรัฐมนตรีจากการถูกหมิ่นประมาท ดูหมิ่น หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายไว้ในประมวลกฎหมายอาญาหมวดว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับ ความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรอีกหลายมาตรา

๒. ประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๑๑๒ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๓ วรรคสอง

ศาล วินิจฉัยว่า “หลักการตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๑๑๒ สอดคล้องกับการให้ความคุ้มครองพระมหากษัตริย์ที่เป็นสถาบันและประมุขของ ประเทศไทย การกำหนดบทลงโทษผู้กระทำความผิดจึงเป็นไปเพื่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรม อันดีของประชาชนตามหลักนิติธรรมที่เป็นศีลธรรมหรือจริยธรรมของกฎหมาย ประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๑๑๒ จึงมิได้ขัดหรือแย้งต่อหลักนิติธรรมตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๓ วรรคสอง”


หลัก นิติธรรม (The Rule of Law) พัฒนาขึ้นโดยศาลยุติธรรมในระบบกฎหมายอังกฤษ มีวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนจากการใช้อำนาจอำเภอใจ ของกษัตริย์อังกฤษในอดีต และเป็นหลักที่เกื้อหนุนระบอบประชาธิปไตยอังกฤษมาจนถึงปัจจุบัน สำหรับประเทศไทยหากพิจารณาหลักนิติธรรมกับประวัติศาสตร์การแก้ไขกฎหมายที่ เกี่ยวข้องกับมาตรา ๑๑๒ ประมวลกฎหมายอาญา พบว่าภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี พ.ศ.๒๔๗๕ ได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.๑๒๗ ในหมวดความผิดฐานกบฏภายในพระราชอาณาจักร ให้สอดคล้องกับระบอบการปกครองและรัฐธรรมนูญใหม่ซึ่งรับรองว่าอำนาจสูงสุดของ ประเทศเป็นของราษฎรทุกคน พระมหากษัตริย์ทรงอยู่ใต้รัฐธรรมนูญ ขยายขอบเขตเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของราษฎรตามแนวทางประชาธิปไตย โดยมีการแก้ไขเพิ่มเติมความในบทบัญญัติมาตรา ๑๐๔ (๑) ให้ประชาชนสามารถวิพากษ์วิจารณ์การทำงานของรัฐบาลหรือสถาบันใดๆ ของรัฐได้ หากเป็นการกระทำไปภายในความมุ่งหมายแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเพื่อประโยชน์สาธารณะ หรือเป็นการแสดงความคิดเห็นโดยสุจริต ในขอบเขตของกฎหมายนี้การแสดงความคิดเห็นต่องานราชการขององค์พระมหากษัตริย์ หรือการกระทำของรัฐบาล แม้เข้าลักษณะเป็นการดูหมิ่นหรือหมิ่นประมาท ก็ไม่ถือเป็นความผิด1

จะเห็นว่าการแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายอาญาลักษณะ ดังกล่าวต่างหากที่เป็นไปตามหลักนิติธรรม เพราะสนับสนุนให้ราษฎรสามารถแสดงความคิดเห็นติชมการทำงานของสถาบันต่างๆ ของรัฐทุกสถาบันในฐานะเจ้าของอำนาจสูงสุดโดยไม่ต้องเกรงกลัวต่อความผิดอาญา ข้อยกเว้นความผิดนี้เพิ่งจะมาถูกลิดรอนไปเมื่อประเทศถอยหลังเข้าสู่การ ปกครองแบบเผด็จการทหารในปี พ.ศ.๒๔๙๙ เป็นต้นมาจนถึงปัจจุบัน

ที่ศาล รัฐธรรมนูญเห็นว่าประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๑๑๒ มิได้ขัดหรือแย้งต่อหลักนิติธรรมตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๓ วรรคสอง ศาลคงหลงลืมไปว่ามาตรา ๑๑๒ ถูกแก้ไขเปลี่ยนแปลงมาหลายครั้งนับตั้งแต่รัฐประหารปี พ.ศ.๒๔๘๙ เป็นต้นมาจนกระทั่งเป็นบทบัญญัติอย่างทุกวันนี้ การแก้ไขแต่ละครั้งกระทำภายใต้อำนาจรัฐบาลของคณะรัฐประหารซึ่งสวนทางกับหลัก นิติธรรมทั้งสิ้น ดังนั้น การตีความว่ามาตรา ๑๑๒ ขัดแย้งกับหลักนิติธรรมตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๓ วรรคสอง หรือไม่ ศาลควรจะต้องพิจารณาว่ามาตรา ๓ วรรคสองนั้นอยู่ภายใต้มาตรา ๓ วรรคแรก ที่บัญญัติว่า “อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย” ซึ่งเป็นหลักการใหญ่ที่สุดของรัฐธรรมนูญ ส่วนพระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาลก็แต่ในนามของประชาชนตามบทบัญญัติที่รัฐธรรมนูญมอบให้ มาตรา ๓ วรรคสอง จึงต้องตีความให้สอดคล้องกับหลักการของมาตรา ๓ วรรคแรก ที่รับรองว่าประชาชนเป็นเจ้าของอำนาจสูงสุดในประเทศ ประชาชนย่อมทรงไว้ซึ่งสิทธิเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นวิพากษ์วิจารณ์การทำ งานของทุกสถาบันในรัฐได้ไม่เว้นแม้สถาบันพระมหากษัตริย์ในฐานะที่เป็นผู้รับ มอบอำนาจจากประชาชนและใช้อำนาจในนามของประชาชน หากเป็นการวิพากษ์วิจารณ์ติชมภายใต้ความมุ่งหมายแห่งรัฐธรรมนูญ เพื่อประโยชน์สาธารณะ หรือเป็นการแสดงความคิดเห็นโดยสุจริต ดังนั้น กฎหมายใดที่มีบทบัญญัติปิดกั้นการรับรู้ข้อมูลข่าวสารและขัดขวางการแสดงความ คิดเห็นโดยสุจริตของประชาชนย่อมขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญ มาตรา ๓ วรรคแรก และไม่เป็นไปหลักนิติธรรมตามมาตรา ๓ วรรคสอง

บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ที่ว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย เป็นหลักการสำคัญที่สุด ถือเป็นหลักรัฐธรรมนูญทั่วไปที่บทบัญญัติใดๆ ของรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่นใดก็ไม่อาจขัดหรือแย้งกับหลักการดังกล่าวได้ ในแง่นี้ศาลรัฐธรรมนูญซึ่งมีหน้าที่รักษาความเป็นสูงสุดและความศักดิ์สิทธิ์ ของรัฐธรรมนูญ มีหน้าที่พิพากษาให้บทบัญญัติของกฎหมายเหล่านั้นไม่อาจใช้บังคับได้ โดยเหตุนี้ หากการทำหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญที่ทำให้หลักการดังกล่าวนี้เสื่อมทรามไป หรือไม่มีผลบังคับในทางข้อเท็จจริง ย่อมถือว่าการทำหน้าที่ของศาลก็ไม่เป็นไปตามหลักนิติธรรมด้วยเช่นกัน

ที่ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๑๒ เป็นบทบัญญัติที่เสริมให้รัฐธรรมนูญมาตรา ๘ มีผลในทางปฏิบัติอย่างแท้จริงนั้น มาตรา ๘ บัญญัติว่า “องค์พระมหากษัตริย์ทรงดำรงอยู่ในฐานะอันเป็นที่เคารพสักการะ ผู้ใดจะละเมิดมิได้” กรณีนี้ก็เช่นกัน การตีความมาตรานี้ต้องตีความให้สอดคล้องกับมาตรา ๓ ข้างต้น เมื่อประชาชนเป็นเจ้าของอำนาจสูงสุดในประเทศ จึงมีสิทธิเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นต่อการทำงานของสถาบันต่างๆ ที่ได้รับมอบอำนาจไปจากประชาชนและใช้อำนาจนั้นในนามประชาชน โดยเหตุนี้ จึงไม่อาจถือว่าการใช้สิทธิเสรีภาพในฐานะเจ้าของอำนาจที่แท้จริงเป็นการ กระทำอันเป็นการล่วงละเมิดสถานะอันเป็นที่เคารพสักการะขององค์พระมหา กษัตริย์ได้ ตราบเท่าที่เป็นการกระทำไปภายในความมุ่งหมายแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเพื่อประโยชน์สาธารณะ หรือเป็นการแสดงความคิดเห็นโดยสุจริต หรือกล่าวอีกอย่างหนึ่งว่า “เมื่อใช้สิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ การกระทำนั้นก็ไม่มีทางเป็นการล่วงละเมิดสถานะอันศักดิ์สิทธิ์ได้”

๓. ประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๑๑๒ ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๒๙ และมาตรา ๔๕

ศาล รัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า อัตราโทษตามที่ประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๑๑๒ กำหนดไว้ ก็เป็นการกำหนดเท่าที่จำเป็นเพื่อให้รัฐธรรมนูญ มาตรา ๘ ที่รับรองสถานะของพระมหากษัตริย์มีผลใช้ได้อย่างสมบูรณ์ในทางปฏิบัติ  ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๑๒ เป็นบทบัญญัติที่เสริมให้รัฐธรรมนูญมาตรา ๘ มีผลในทางปฏิบัติอย่างแท้จริง และเป็นการจำแนกการกระทำความผิดที่เหมาะสมและได้สัดส่วนกับสถานะของบุคคลที่ ประมวลกฎหมายอาญาได้กำหนดไว้ อีกทั้งเป็นบทบัญญัติที่ใช้เป็นการทั่วไป ไม่ได้มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็น การเจาะจง และไม่ได้กระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของบุคคล ตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๔๕ วรรคหนึ่งแต่ประการใด เพราะบุคคลทุกคนยังมีเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นภายในขอบเขตที่ไม่เป็นความ ผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๑๑๒ นี้ ประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๑๑๒ จึงไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๙ และมาตรา ๔๕ วรรคหนึ่ง และวรรคสอง


หาก พิจารณาจากข้อมูลข่าวสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ ที่ ๓๒/๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๐ ตุลาคม ๒๕๕๕ อาจกล่าวได้ว่าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยประเด็นคำร้องข้อนี้แบบกำปั้นทุบดิน เพราะไม่สามารถค้นหาเหตุผลทางกฎหมายประกอบความเห็นของศาลได้ คงมีเพียงความเห็นลอยๆ ประกอบความเห็นเท่านั้น ในฐานะที่ประเทศไทยปกครองโดยระบอบประชาธิปไตยและถือหลักนิติรัฐ รัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๒๙ ถือเป็นหลักประกันทางกฎหมายที่สำคัญให้แก่ประชาชนชาวไทย เพราะได้วางหลักการที่เรียกว่า “หลักความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย” ไว้ หมายความว่าถ้าบทบัญญัติของกฎหมายฉบับใดมาตราใดมีลักษณะที่ขัดหรือแย้งกับ มาตรา ๒๙ บทบัญญัติของกฎหมายฉบับนั้นมาตรานั้นใช้บังคับกับประชาชนไม่ได้
มาตรา ๒๙ บัญญัติว่า “การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้จะกระทำมิได้  เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี้กำหนดไว้และเท่าที่จำเป็น และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้
    กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป และไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็น การเจาะจง....”
จำเลยที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดมาตรา ๑๑๒ สองคนคือ นายสมยศ พฤกษาเกษมสุข และ นายเอกชัย หงส์กังวาน ได้โต้แย้งว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๑๒ มีข้อความที่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๒๙ อย่างน้อยใน ๒ ประการด้วยกัน คือ

๑) อัตราโทษของมาตรา ๑๑๒ รุนแรงเกินกว่าเหตุ ไม่เป็นไปตามหลักความจำเป็นและไม่ได้สัดส่วนกับลักษณะความผิด (ซึ่งเป็นการกระทำต่อชื่อเสียงเกียรติยศ มิใช่การปลงพระชนม์หรือการประทุษร้ายต่อชีวิตหรือร่างกาย) อัตราโทษที่รุนแรงเกินกว่าความจำเป็นนี้ปรากฏทั้งในการศึกษาเปรียบเทียบกับ กฎหมายของนานาประเทศที่เป็นราชอาณาจักรเกี่ยวกับความผิดฐานหมิ่นประมาท ประมุขแห่งรัฐ2 และทั้งในการศึกษาเปรียบเทียบกับระบบกฎหมายของประเทศไทยเอง ซึ่งพบว่ามาตรา ๑๑๒ มีอัตราโทษขั้นต่ำถึง ๓ ปีและโทษขั้นสูงก็สูงมากถึง ๑๕ ปี แม้ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์เองยังไม่มีการกำหนดอัตราโทษขั้นต่ำในความผิด ฐานหมิ่นประมาทพระมหากษัตริย์ และอัตราโทษขั้นสูงก็ไม่เกิน ๗ ปี เมื่อประเทศไทยพัฒนามาสู่ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ภายใต้รัฐธรรมนูญ จึงยิ่งไม่ควรมีการกำหนดอัตราโทษขั้นต่ำในความผิดฐานดังกล่าวและควรลดอัตรา โทษขั้นสูงลงมาไม่เกินกว่าในระบอบเดิม

๒) ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๑๒ มีลักษณะที่กระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพของประชาชนหลายประการ ได้แก่
        -  มีความไม่เหมาะสมในแง่ของตำแหน่งแห่งที่ของบทบัญญัติซึ่งจัดวางอยู่ในหมวดความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร (ซึ่งกล่าวไปแล้ว)
        - มีอัตราโทษที่สูงผิดปกติ
        - มีการอนุญาตให้บุคคลใดๆ ก็ได้มีอำนาจริเริ่มกระบวนการทางอาญาโดยไม่จำเป็นต้องมีความเสียหายเป็นพิเศษ
        - การไม่อนุญาตให้ผู้ถูกกล่าวหาประกันตัวในระหว่างการพิจารณาคดี จนเป็นเหตุให้มีผู้เสียชีวิตในระหว่างการคุมขัง3
        - กฎหมายดังกล่าวไม่มีการยกเว้นความผิดหรือยกเว้นโทษในกรณีที่บุคคลติชม แสดงความคิดเห็น หรือแสดงข้อความใดโดยสุจริตเพื่อรักษาไว้ซึ่งรัฐธรรมนูญและการปกครองในระบอบ ประชาธิปไตย อีกทั้งในปัจจุบันปรากฏชัดว่ากฎหมายดังกล่าวเปิดช่องให้บุคคลนำไปใช้เป็น เครื่องมือทางการเมือง หรือนำไปใช้โดยไม่สุจริตและไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมาย

จากคำ วินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไม่ปรากฏการหักล้างด้วยเหตุผลใดๆ เหนือข้อโต้แย้งต่างๆ ที่จำเลยได้ยกมา คงสรุปแต่เพียงว่าอัตราโทษตามที่ประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๑๑๒ กำหนดไว้ เป็นการกำหนดเท่าที่จำเป็นเพื่อรับรองสถานะอันเป็นที่เคารพสักการะของพระมหา กษัตริย์ให้มีผลใช้ได้อย่างสมบูรณ์ในทางปฏิบัติ ประหนึ่งว่าศาลเห็นด้วยกับแนวคิดที่ปิดปากคนด้วยอำนาจบังคับและเชื่อว่าบทลง โทษที่รุนแรงจะทำให้คนไม่กล้ากระทำผิด

ท้าย ที่สุด การที่ศาลเห็นว่ามาตรา ๑๑๒ มีเนื้อหาที่เหมาะสมและได้สัดส่วนกับสถานะของบุคคลที่ประมวลกฎหมายอาญามาตรา นี้มุ่งคุ้มครองไว้ โดยมิได้คำนึงถึงหลักการคุ้มครองเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของประชาชนว่า เป็นเสรีภาพที่จะขาดเสียมิได้ในสังคมประชาธิปไตย เท่ากับศาลปฏิเสธความมีอยู่ของมาตรา ๓ ของรัฐธรรมนูญ และโดยเหตุที่ศาลแสดงให้สาธารณชนเข้าใจเช่นนี้ ประชาชนย่อมมีสิทธิตั้งคำถามกับศาลรัฐธรรมนูญว่าประเทศไทยวันนี้แท้จริงแล้ว ปกครองโดยระบอบใด?


เชิงอรรถ
1 กฎหมาย ลักษณะอาญา ร.ศ.๑๒๗ มาตรา ๑๐๔ (๑) มีเนื้อหาว่า “ผู้ใดกระทำการให้ปรากฏแก่คนทั้งหลายด้วยวาจาหรือลายลักษณ์อักษร หรือเอกสารตีพิมพ์ หรือด้วยอุบายอย่างใดๆ ดังต่อไปนี้

ก) ให้เกิดความดูหมิ่นต่อพระมหากษัตริย์หรือรัฐบาล หรือข้าราชการแผ่นดิน ในหมู่ประชาชนก็ดี
    ฯลฯ
    ผู้นั้นมีความผิดต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินกว่า ๗ ปี และให้ปรับไม่เกินกว่าสองพันบาทด้วยอีกโสตหนึ่ง
    แต่ถ้าวาจาหรือลายลักษณ์อักษรหรือเอกสารตีพิมพ์หรืออุบายอย่างใดๆ ที่ได้กระทำไปภายในความมุ่งหมายแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเพื่อสาธารณะประโยชน์ หรือเป็นเพียงการแสดงความคิดเห็นโดยสุจริต หรือเป็นเพียงการติชมตามปกติวิสัย ในบรรดาการกระทำของรัฐบาลหรือของราชการแผ่นดิน การกระทำนั้นไม่ให้ถือว่าเป็นความผิด”

2 แผ่นพับเผยแพร่ โดย คณะรณรงค์แก้ไข ม.๑๑๒, พ.ศ.๒๕๕๕ "แก้มาตรา ๑๑๒ : ฟื้นฟูประชาธิปไตย หยุดใช้สถาบันกษัตริย์เป็นเครื่องมือ" ที่ http://www.ccaa๑๑๒.org/ และ Siam Intelligence ที่http://www.siamintelligence.com/nitiras-to-amend-๑๑๒/

3 กรณีนายอำพล ตั้งนพกุล หรือที่เรียกกันว่า "อากง"